Vicisitudes en la aprobación del fracking en Colombia.

 

Paola Andrea Cañas Meza
Edgar Mauricio Pinzón Camargo

 

Ante los retos que comporta el cambio climático por el que atraviesa nuestro planeta y sus consecuencias ya notorias, podríamos preguntarnos si las políticas de desarrollo del Estado colombiano son ambientalmente sostenibles o si por el contrario nos están conduciendo a la desmejora significativa de las condiciones que requiere el ser humano para vivir dignamente.

Más allá del sistema económico, resulta necesario analizar la incidencia que tienen estás políticas en la calidad de vida de las personas, en la preservación del medio ambiente – del que algunos ríos, afluentes, páramos y bosques han sido reconocidos jurídicamente como sujetos de derechos – y la responsabilidad de los actores involucrados en su implementación, principalmente cuando aquellas representan un inminente riesgo para el goce efectivo del derecho fundamental al medio ambiente sano.

Es indiscutible que en nuestro actual sistema minero-energético los combustibles fósiles tengan un rol protagónico. La mayoría de los objetos que nos rodean son posibles gracias al petróleo y sus derivados, por lo que su explotación ha sido objeto de diversos métodos extractivos, siendo uno de ellos la fracturación hidráulica[1], que actualmente se constituye como la principal técnica para la extracción del petróleo y el gas que se encuentra en pozos de yacimientos no convencionales.

Desde hace más de diez años[2], los gobiernos de turno justificándose en la generación de empleo, la reactivación de la economía y en la búsqueda de la autosuficiencia y seguridad energética del Estado,  le han apostado   a la explotación de yacimientos no convencionales, como la política más relevante en materia minero-energética

Desde entonces, la posibilidad de que en Colombia se apruebe la fracturación hidráulica ha suscitado diferentes debates en los que se han conocido argumentos a favor y en contra de su implementación por parte de los representantes del gobierno, los entes de control, la academia y organizaciones de la sociedad civil.

Cuando se habla de Colombia, de acuerdo al número y nivel de especies endémicas que atesora, en términos de biodiversidad nos referimos al país que ocupa en el mundo el primer lugar en especies de aves y orquídeas; el segundo en riqueza de plantas, anfibios, mariposas y peces de agua dulce; es el tercer país en número de especies de palmas y reptiles, y ocupa el cuarto lugar en especies de mamíferos, según cifras publicadas en el año 2017 por el Instituto de Investigación  de Recursos Biológicos Alexander Von Humboldt[3].

Aunque expertos aseguran que la extracción de combustibles fósiles a través del fracking puede ser controlada, experiencias internacionales evidencian la contaminación de fuentes hídricas cercanas a pozos de explotación por gas metano y la presencia de metales pesados en agua potable a causa de fugas en las tuberías de fracturación hidráulica, entre otras problemáticas.

Particularmente, en Colombia la explotación minera no representa un sinónimo de progreso o desarrollo en las regiones. Las multinacionales mineras que se encuentran operando en Colombia, tienen presencia en la Guajira, en el Meta y otros departamentos que tienen baja inversión en infraestructura, educación, salud y empleo, además de los altos índices de desigualdad.

CONTEXTO DEL PROBLEMA EN COLOMBIA

Aunque se habla que desde los años 50’s fue introducido el fracking en nuestro país, durante la última década ha adquirido mayor relevancia, en parte por la conciencia ambiental que demanda el cambio climático y por las difundidas experiencias internacionales que han evidenciado los efectos nocivos de su implementación en el territorio y la salud pública.

El panorama nacional no es alentador. Se han suscitado controversias que se mantienen en torno a la cantidad de agua que se necesita para lograr la fracturación de las rocas profundas que contienen los hidrocarburos, el tratamiento de los fluidos de retorno que resultan contaminados con gas metano y metales pesados- radiactividad-, la protección de los reservorios de agua potable que se encuentran en el subsuelo ante posibles fugas en los pozos de explotación, la sismicidad  a la que puede inducir, la información desactualizada en la que se  han basado los estudios patrocinados por el gobierno para analizar la viabilidad del fracking en Colombia y que impide una aproximación confiable a sus efectos[4] , entre otros aspectos.

Desde el gobierno, se han expedido resoluciones para reglamentar los requerimientos técnicos y establecer los procedimientos para la explotación de hidrocarburos mediante el fracking, con un especial incremento desde el año 2014 soportado por el Plan Nacional de Desarrollo de entonces que privilegió a la “locomotora minera”. Sin embargo, de acuerdo con los informes entregados por la Contraloría General de la Nación en el ejercicio de su función de advertencia[5], resultan insuficientes al precisar los requisitos técnicos y ambientales que permitan adoptar medidas de prevención y control sobre los efectos adversos que se puedan derivar del fracking, es decir, resultan contrarios al principio constitucional[6] de precaución.

En el 2016, el Decreto 3004 de 2013 y la Resolución 90341 de 2014, que establecen los criterios para la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales por medio del fracking, fueron demandadas ante el Consejo de Estado a través del medio de control de nulidad simple y solicitada su suspensión provisional. En el trámite preliminar, el despacho instructor decidió suspender los actos administrativos demandados al concluir que la implementación del fracking en Colombia puede implicar “una afectación grave al medio ambiente y a la salud humana”, y que ante la inexistencia de certeza científica absoluta de sus consecuencias procede la aplicación del principio de precaución. Por estos días, la opinión pública se encuentra a la expectativa del criterio que adoptará el Consejo de Estado en la ponencia con la que se definirá este asunto.

También desde la academia y las organizaciones de la sociedad civil se ha manifestado oposición a la aprobación del fracking en Colombia. La Fundación Heinrich Böll y la Alianza Colombia libre de fracking[7] han puesto en conocimiento su preocupación por la incidencia que el fracking podría tener en el aumento de los conflictos sociales en las regiones del país, teniendo en cuenta que actualmente nos encontramos en una situación particular como sociedad,  la transición a la paz.

ESTADO DEL FRACKING A NIVEL INTERNACIONAL

El Fracking es una técnica que ha sido reconocida por diversos Estados y entidades ambientales y de salud como potencialmente perjudicial para el ambiente, la salud, los recursos hídricos y la estabilidad sísmica de algunas regiones, lo cual ha conllevado a su prohibición total o moratoria[8].

A continuación, se relacionan algunos de estos Estados, situación actual del fracking y muy breve resumen de la medida.

Estado	Situación	Resumen
Francia	Prohibido	Posterior a un proceso de movilización intensa, el Estado Francés prohibió mediante ley 2011-835 la exploración y explotación de yacimientos de hidrocarburos líquidos o gaseosos mediante fracking, atendiendo el principio de precaución ante la incertidumbre y posibles riesgos que podría generar dicha técnica en las zonas explotadas con dicha técnica. El sustento jurídico de dicha norma es el artículo 5 de la Carta del Medio Ambiente. [9]
Bulgaria	Prohibido	El 18 de enero de 2012, Bulgaria se convirtió en el segundo país de la eurozona en prohibir el fracking, basados, al igual que Francia, en el principio de precaución, prudencia y obligación del Estado de proteger la salud pública y el ambiente. Es de resaltar que este proceso se da gracias a una masiva movilización social en todo el territorio búlgaro[10].
Reino Unido: Irlanda del Norte	Moratoria vigente	El 6 de diciembre de 2011 la Asamblea de Irlanda del Norte aprobó mediante mayoría una moción que establecía la moratoria al Fracking en tanto no se tuviese mayor información y certeza de los daños y repercusiones que dicha técnica implicaba a las zonas donde era aplicada, en consonancia con la protección del derecho al ambiente sano, el agua, la vida y salud[11].
Reino Unido: Escocia	Moratoria vigente	El 28 de enero el ministro de Energía de Escocia declaro la moratoria al Fracking en tanto se realicen estudios técnicos y se realice una consulta aprobatoria de dicha técnica de explotación por parte de la población escocesa[12].
Reino Unido: Gales	Moratoria vigente	El 4 de febrero de 2015, la Asamblea Nacional de Gales aprobó moratoria al fracking en tanto los interesados en realizar dicha técnica puedan probar que no existe ningún riesgo para la salud pública y el ambiente, esto es, invirtieron la carga de la prueba para dicha técnica en su territorio[13].
Países Bajos	Moratoria vigente	El 27 de octubre de 2011 el Ministro de Asuntos Económicos informo que se realizarían estudios sobre los posibles daños y consecuencias del uso del Fracking, de igual manera informo que se aplicaría una moratoria mientras se realizaban dichos estudios; el 10 de Julio del 2015 el ministro anuncio la ampliación de dicha moratoria hasta el 2020, cuando se definiría el futuro del fracking para dicho Estado[14].
Australia: Tasmania	Moratoria vigente	A comienzos de 2014 el gobierno de la Isla de Tasmania dispuso una moratoria inicial de doce meses del fracking en tanto se realizarán estudios y análisis de su impacto, posteriormente, el 26 de febrero de 2015 anuncio la ampliación de dicha moratoria hasta marzo del 2020 debido a un informe realizado por el Departamento de Industrias Primarias, finalmente, en marco del 2018 se amplió nuevamente el periodo de moratoria, resultando la vigencia de dicha medida hasta el año 2025[15].
Canadá: Provincia de Quebec	Moratoria vigente	El 15 de mayo de 2013, el Parlamento Quebequense aprobó mediante la ley 37 moratoria a la exploración y explotación del gas de esquisto en la ecorregión de Tierras Bajas de Saint-Laurent a partir del principio de precaución relacionado con derechos a la salud, ambiente, aguas superficiales y subterráneas[16].
EEUU: Vermont	Prohibido	El 10 de mayo de 2011 se promulgó ley 152 que prohíbe el fracking en dicho Estado, de igual manera se realizaron por parte de la Agencia de Recursos Naturales de Vermont, la cual recomendó sostener la medida debido al potencial riesgo de contaminación de aguas subterráneas y degradación de la calidad del aire[17].
EEUU: New York	Prohibido	En mayo de 2015 mediante Orden ejecutiva 41 se declaró la prohibición total del fracking en todo el territorio del Estado de New York, esto basado en estudios del Departamento de Conservación Ambiental y el Departamento de Salud del Estado de New York[18].

 

SANCIONES  PREVISTAS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO ANTE LAS AFECTACIONES AL MEDIO AMBIENTE

En tanto a las medidas legales que se cuentan en el Estado colombiano para la protección del medio ambiente, estas se catalogan en penales y administrativas, esto es, con la posibilidad de privación de la libertad de una persona o la imposición de multas económicas, la primera en cabeza de la rama judicial y la segunda en cabeza de las entidades ambientales territoriales.

En cuanto a las de orden penal, se pueden identificar 13 tipos penales relacionados con los recursos naturales y el ambiente, con penas que pueden llegar hasta los 140 meses de prisión (11.6 años), sin embargo, algunos son agravados, como la contaminación ambiental o la explotación ilícita de yacimientos mineros, los cuales pueden llegar hasta 168 meses de prisión (14 años). De igual manera los jueces pueden imponer multas de hasta 50.000 SMLMV.

En tanto las sanciones administrativas, están consagradas en la ley 1333 de 2009 y pueden variar entre las medidas preventivas (detener o suspender una determinada acción, decomiso de bienes) hasta el cierre de un establecimiento, edificación o servicio. De igual manera se encuentran sanciones de carácter económico, las cuales fuero reguladas mediante la resolución 2086 de 2010 del ministerio de ambiente, vivienda y desarrollo territorial.

 Pero más allá de las sanciones penales y administrativas, y siendo de mayor trascendencia para el ser humano, resulta necesario anticiparse a la ocurrencia del daño como lo permite la información que se ha podido recaudar a partir de experiencias internacionales y estudios científicos acerca del fracking, ya que nos encontramos frente a: la previsibilidad de daño futuro, la falta de certeza científica absoluta de las consecuencias que pueda generar cierta actuación, y el carácter grave e irreversible del posible daño, presupuestos para la procedencia del principio de precaución.

CONCLUSIONES

Dados los altos costos ambientales y en términos de salud pública que podría comportar la implementación del fracking en Colombia también  es imprescindible la existencia de una normatividad rigurosa y exigente, presente en todos los ámbitos de nuestro ordenamiento jurídico doméstico, que  observe las obligaciones internacionales que en materia de derechos humanos tiene el Estado y las empresas privadas, para este caso, las empresas extractivistas, con la que se pueda garantizar los derechos humanos de los habitantes del territorio colombiano.

De igual manera, varios Estados han declarado la moratoria o incluso la prohibición total del Fracking debido a la latente amenaza que se cierne sobre el medio ambiente, la salud pública y los acuíferos en general, lo cual, nos permite tener suficientes elementos para exigir a nuestro Estado la detención inmediata de esta modalidad de explotación, teniendo en cuenta las gravísimas consecuencias para nuestro entorno y futuro ambiental.

 

Notas y bibliografía

[1] En inglés denominado como “fracking”.

[2] Contraloría General de la República. Riesgos y posibles afectaciones ambientales al emplear la técnica de fracturamiento hidráulico en la exploración y explotación de hidrocarburos en Yacimientos no convencionales en Colombia, 2018. Pág. 17. Disponible en: https://www.contraloria.gov.co/en/resultados/informes/analisis-sectoriales-y-politicas-publicas/medio-ambiente/-/asset_publisher/kHIcVwUVzVin/document/id/1435022?inheritRedirect=false&redirect=https%3A%2F%2Fwww.contraloria.gov.co%3A443%2Fen%2Fresultados%2Finformes%2Fanalisis-sectoriales-y-politicas-publicas%2Fmedio-ambiente%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_kHIcVwUVzVin%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3D_118_INSTANCE_JVtYWv7OjxNm__column-1%26p_p_col_count%3D1>

[3] Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander Von Humboldt. Biodiversidad colombiana: números para tener en cuenta [en línea] [fecha de consulta: 11 de marzo de 2021]. Disponible en: http://www.humboldt.org.co/es/boletines-y-comunicados/item/1087-biodiversidad-colombiana-numero-tener-en-cuenta

[4] FIERRO MORALES, Julio. El informe de la comisión de expertos del fracking: más preocupación que confianza. Razón Pública [en línea] [fecha de consulta: 09 de marzo de 2021]. Disponible en: https://razonpublica.com/el-informe-de-la-comision-de-expertos-del-fracking-mas-preocupacion-que-confianza/

[5] Contraloría General de la República. Riesgos y posibles afectaciones ambientales al emplear la técnica de fracturamiento hidráulico en la exploración y explotación de hidrocarburos en Yacimientos no convencionales en Colombia, 2018. Págs. 91 y 92. Disponible en:  <https://www.contraloria.gov.co/en/resultados/informes/analisis-sectoriales-y-politicas-publicas/medio-ambiente/-/asset_publisher/kHIcVwUVzVin/document/id/1435022?inheritRedirect=false&redirect=https%3A%2F%2Fwww.contraloria.gov.co%3A443%2Fen%2Fresultados%2Finformes%2Fanalisis-sectoriales-y-politicas-publicas%2Fmedio-ambiente%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_kHIcVwUVzVin%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3D_118_INSTANCE_JVtYWv7OjxNm__column-1%26p_p_col_count%3D1>

[6] Corte Constitucional, Sentencia C-988 de 2004. M.P. Humberto Sierra Porto.  Principio de precaución: consagración constitucional y alcance.

[7] Fundación Heinrich Böll, Oficina Bogotá – Colombia. Alianza Colombia libre de fracking. 2019. Disponible en: < https://co.boell.org/sites/default/files/2019-11/20191114_hb%20fracking%202019_web.pdf>

[8] Moratoria se refiere a la prohibición temporal en tanto se cumplan algunos requisitos definidos por parte del Estado.

[9] Asamblea Nacional de Francia. Proyecto de Ley No. 3301, (31/03/2011) [en línea] [fecha de consulta: 9 de marzo de 2021. Disponible en: http://www.assemblee-nationale.fr/13/propositions/pion3301.asp

[10] The guardian.  Bulgaria becomes second state to impose ban on shale-gas exploration [en línea] [fecha de consulta: 12 de marzo de 2021]. Disponible en: https://www.theguardian.com/world/2012/feb/14/bulgaria-bans-shale-gas-exploration

[11] Natural Gas World. Moratorium: Northern Irish fracking´s mortal wound? [en línea] [fecha de consulta: 11 de marzo de 2021]. Disponible en: https://www.naturalgasworld.com/moratorium-northern-irish-frackings-mortal-wound-4091

[12] Scottish Government. Unconventional oil and gas: ministerial statement [en línea] [fecha de consulta: 9 de marzo de 2021]. Disponible en: https://www.gov.scot/publications/unconventional-oil-gas/

[13] Whales Online. Welsh Government backs calls for it to do all it can to stop fracking in Wales until more is known about its safety [en línea][fecha de consulta: 10 de marzo de 2021]. Disponible en: https://www.walesonline.co.uk/news/wales-news/welsh-government-backs-calls-can-8582708

[14] Government of the Netherlands. No extraction of shale gas during the next five years [en línea] [fecha de consulta: 10 de marzo de 2021]. Disponible en: https://www.government.nl/latest/news/2015/07/10/no-extraction-of-shale-gas-during-the-next-five-years

[15] Government of Tasmania. Tasmanian Government Policy Statement on Hydraulic Fracturing (Fracking) 2018 [en línea][fecha de consulta: 10 de marzo de 2021]. Disponible en:  http://www.mrt.tas.gov.au/data/assets/pdf_file/0016/231208/Tasmanian_Government_Policy_Statement_on_Hydraulic_Fracturing_2018.pdf

[16] Montreal Gazette. Couillard rules out fracking [en línea][fecha de consulta 10 de marzo de 2021]. Disponible en:     https://montrealgazette.com/news/quebec/couillard-rules-out-fracking

[17] Law 360, Vermont Poised to Pass 1st Statewide Fracking Ban [en línea][fecha de consulta: 10 de marzo de 2021]. Disponible en: http://www.law360.com/articles/337910/vermont-poised-to-pass-1st-statewide-fracking-ban

[18] New York Times. Citing Health Risks, Cuomo Bans Fracking in New York State.[en línea][fecha de consulta: 10 de marzo de 2021]. Disponible en: https://www.nytimes.com/2014/12/18/nyregion/cuomo-to-ban-fracking-in-new-york-state-citing-health-risks.html