Cerromatoso y los impactos ambientales y socioeconómicos por la extracción de níquel a las comunidades aledañas: una mirada a la sentencia T-733 de 2017

Colombia posee la mina de níquel más grande del continente y la cuarta más grande del planeta; de manera que la actividad extractiva minera ha sido determinante para el desarrollo económico del país. El presente trabajo desarrollará de manera sucinta el contexto histórico y socioeconómico en torno a la actividad de la Empresa Cerro Matoso S.A., así como los impactos ambientales que genera la explotación de níquel en la región Caribe y que han padecido distintas comunidades aledañas a la zona. Ubicada en el Departamento de Córdoba, la empresa Cerro Matoso S.A realiza actividades extractivas en los Municipios de Montelíbano, Puerto Libertador, La Apartada y San José de Uré, siendo el primero de ellos el municipio más afectado por la cercanía con la mina. Desde hace más de 35 años, la operación ha dejado ingresos relevantes para el país, sin embargo, paradójicamente la región donde se encuentra ubicada la mina ha tenido no solo un retroceso en la calidad y nivel de vida de sus moradores, sino también una ostensible carencia de intervención del Estado colombiano que refleja que más allá de proteger el derecho a la vida y la salud de estas personas, prioriza su interés económico y el de la empresa sobre los derechos de las comunidades. Corolario, se hará un breve análisis frente a la normatividad internacional relacionada con la promoción y protección de los derechos humanos y las empresas en Colombia y finalmente, se abordará puntualmente la Sentencia T-733 de 2017, haciendo énfasis en la consulta previa de la cual las comunidades indígenas y grupos étnicos tienen derecho a ser consultadas para preservar sus territorios, su cosmovisión, la vida y el medio ambiente sano.

Análisis y contexto

Colombia es el primer productor de Níquel en Sudamérica, y en su territorio, existen seis yacimientos de este mineral, tres en el Departamento de Córdoba[1]  y tres en el Departamento de Antioquia[2] [3]. De acuerdo con INGEOMINAS, el yacimiento de Cerro Matoso tiene la mayor cantidad de reservas del mineral; esta empresa minera transforma el mineral de níquel en ferroníquel y se encuentra ubicada en la región Caribe, en el departamento de Córdoba, a su vez cuenta con  influencia directa en la subregión del Alto San Jorge, conformada por los Municipios de Montelíbano, Puerto Libertador, La Apartada y San José de Uré, siendo Montelíbano el municipio que más ve afectada su estructura económica por la cercanía que tiene con la mina. Al respecto, Fernando Vargas señala que la minería en Colombia se caracteriza por una serie de impactos que tienen que ver con el carácter intensivo, prolongado y sistémico de las actividades extractivas y de las externalidades que generan en los territorios la exploración y explotación de minas de propiedad estatal a través de complejos industriales privados[4]. La Unidad de Planeación Minero Energética (UPME) se ha pronunciado en este sentido sobre las regalías recibidas como contraprestación económica al uso de los recursos del subsuelo y las reservas existentes, también recalca que este sector aún debe mejorar en materia de protección de los derechos humanos, ya que la actividad extractiva del níquel le trae grandes beneficios al país, así debe también traerle beneficios suficientes a la región donde se realiza la explotación.  

De acuerdo con un informe de la Defensoría del pueblo colombiano, la Empresa Cerro Matoso S. A. tiene vigente el contrato No. 051-96, con una duración de 30 años a partir del 2 de agosto de 1999 hasta el 1º de agosto de 2029, prorrogable por 15 años más, hasta el 1 de agosto de 2044, siempre y cuando incremente su capacidad de procesamiento de mineral en planta[5]. De acuerdo con este informe, la situación en la región donde se desarrolla el proyecto minero se ha tornado compleja debido a los impactos negativos a la salud de los habitantes, la razón se debe a la contaminación del aire y de las aguas, por lo que ha generado protestas y acciones administrativas y judiciales de las comunidades impactadas por la mina, quienes solicitan la revocatoria de la licencia ambiental de Cerro Matoso “por incumplimientos ambientales, contaminación ambiental y daños en los recursos naturales, indicando que la actividad minero industrial desarrollada en la región ha cambiado la dinámica social, el aspecto demográfico, crecimiento y organización de la población”[6].

La responsabilidad social empresarial (RSE) en Colombia ha tenido una evolución constante desde los primeros años del siglo XX, pero es solo hasta 1987 cuando en el país se comienza a tratar el tema de la RSE, pues se introduce en los informes de las empresas el denominado “balance social” de acuerdo con la metodología propuesta por la ANDI y la OIT, la cual pretendía medir la política social implementada por las empresas. Otro cambio trascendental en la RSE en Colombia tuvo lugar con la incorporación de el “valor de la solidaridad y la justicia social” como principio constitucional del Estado social de derecho en 1991, para las actuaciones del Estado, los ciudadanos y especialmente de las empresas[7]. Colombia se adhirió el 08 de diciembre 2011 a la Declaración de la OCDE sobre Inversión Internacional y Empresas Multinacionales, y como miembro de las Naciones Unidas, ha implementado diferentes pasos para promover los Principios Rectores de 2011, siendo incluso, el primer país no europeo en adoptar un Plan Nacional de Acción en Derechos Humanos y Empresas en diciembre del año 2015[8].

Ahora, la debida diligencia es un concepto crucial en relación con el pilar de respeto por parte de las empresas que ha sido reconocido en los Principios Rectores de 2011, cuyo principio 15 señala que, con tal de “cumplir con su responsabilidad de respetar los derechos humanos”, las empresas deben, entre otras acciones, contar con políticas y procedimientos referentes a “un proceso de diligencia debida […] para identificar, prevenir, mitigar y rendir cuentas” en lo concerniente a sus impactos sobre el goce y ejercicio de los derechos humanos; por ejemplo, exigen a las empresas investigar si hay comunidades indígenas presentes en los territorios en los que operen. En la sentencia SU-123 de 2018, la Corte Constitucional consideró, tras analizar distintos pronunciamientos de órganos internacionales, que, con relación a la consulta previa de las comunidades indígenas, es menester indagar: “Si el comportamiento de las empresas fue diligente para la protección los derechos de los pueblos tradicionales, con base en los estándares expuestos anteriormente. Una vez verificado el cumplimiento del deber de diligencia por parte de las empresas, corresponde al juez constitucional, en segundo lugar, verificar, a través del principio de proporcionalidad si es procedente o no adoptar determinada medida frente a las actividades de exploración y explotación, teniendo en cuenta los valores constitucionales en tensión”[9].

Sobre la RSE, en Colombia existen diversos fallos judiciales siendo la acción de tutela el mecanismo más utilizado por tener la RSE una relación directa con los derechos fundamentales. En la Sentencia T- 733 de 2017, la Corte Constitucional encuentra probada la afectación del derecho a la consulta previa, y la vulneración de los derechos fundamentales a la salud y al disfrute de un ambiente sano de los integrantes de las comunidades accionantes, como producto de diversas actuaciones de la empresa Cerro Matoso; por tal motivo la Corte concede el amparo y se imparten una serie de ordenes conducentes a hacer efectivo el goce de los derechos tutelados[10].

Sentencia T-733 de 2017, consulta previa y conclusiones.

Consagrado en el convenio 169 de la OIT e integrado en el ordenamiento jurídico interno a través de la Ley 21 de 1991 y del bloque de constitucionalidad[11]; el derecho fundamental a la consulta previa es el derecho que le asiste a los pueblos indígenas y grupos étnicos como comunidades negras, afrocolombianas, palenqueras y raizales de ser consultadas previamente a la toma de decisiones administrativas, legislativas o proyectos públicos o privados que puedan llegar a afectarlos. La finalidad de éste mecanismo, abarca múltiples connotaciones que van desde el derecho a la participación de dichas colectividades, hasta la consecución de acuerdos o el consentimiento para que dentro de dichas decisiones puedan controlar su propio desarrollo cultural, social y económico.[12]

El caso Cerro Matoso resulta de gran trascendencia para el desarrollo de la consulta previa en nuestro territorio, pues luego de más de 35 años de exploración y explotación minera, la Corte Constitucional a través de la sentencia T-733 de 2017, ordenó entre otras cosas, (i) la realización de una consulta “previa” con las comunidades que allí habitan; (ii) el pago de los perjuicios causados a los integrantes de las comunidades; (iii) la creación y financiación de un Fondo Especial de Etnodesarrollo y (iv) la atención integral y permanente en salud. Sin embargo, respecto de estas ordenes y condenas, la misma Corporación, mediante Auto 616 de 20 de septiembre de 2018, declaró la nulidad parcial de las ordenes emanadas, específicamente, de aquellas que representaban un alto contenido económico para la empresa Cerro Matoso S.A. Sobre lo anterior, es menester hacer referencia a dos situaciones: la primera, respecto de la temporalidad de la consulta previa, y la segunda, en consideración a las medidas que constituían una medida de reparación y que fueron anuladas por el Tribunal Constitucional.

A decir de la Corte, la temporalidad de la consulta previa procede “también, respecto de proyectos que ya han venido ejecutándose en el tiempo pero que han sufrido una modificación sustancial”[13]. Esta afirmación podría entendersede tal forma que desconoce el carácter previo del mecanismo, pues una cosa es realizar la consulta de manera anterior y con el fin de que las empresas en su actividad, en este caso extractiva, protejan y garanticen los derechos de las comunidades, y otra muy distinta que ya en el desarrollo de su actividad, quizá con los daños consolidados, procedan a consultar a la comunidad acerca de una actividad que ya está en marcha. En el ámbito interamericano, la Corte IDH señaló que “los procesos de participación y consulta previa deben llevarse a cabo de buena fe en todas las etapas preparatorias y de planificación de cualquier proyecto”, y que es precisamente el Estado, quien “debe garantizar efectivamente que el plan o proyecto que involucre o pueda potencialmente afectar el territorio ancestral, implique la realización previa de estudios integrales de impacto ambiental y social, por parte de entidades técnicamente capacitadas e independientes, y con la participación activa de las comunidades indígenas involucradas.”[14]

Debe considerarse igualmente, que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte IDH, los Estados pueden ser responsables por violaciones a derechos humanos perpetradas por particulares, cuando se logre identificar que el Estado incumplió con su deber de garantía, entre tanto tenía conocimiento de que existía un riesgo real sobre la posibilidad de que la violación se perpetrara y no adoptó medidas para prevenir o evitar la consumación del mismo[15]. En el caso sub examine, la sentencia T-733 de 2017, da cuenta de la falta de adopción de medidas por parte de Cerro Matoso S.A. y por supuesto del Estado colombiano, quienes consideraron que no debía haberse realizado la consulta previa  por cuanto se trataba de una modificación a un proyecto ya en fase de explotación y que por tal motivo, no correspondía adelantar la consulta; sin embargo, la Corte, dentro de las subreglas constitucionales establecidas para la consulta previa, señaló que si bien la consulta previa es el derecho que tienen las comunidades de “ser consultadas de manera precedente a la aprobación o implementación de medidas”, ello no es óbice para que los factores temporales o la inexistencia de requisitos al momento de iniciar las operaciones, dejen inoperable el ejercicio del derecho fundamental a la consulta previa, pues de contera, afectaría el núcleo esencial del derecho.

Por su parte, en lo que tiene que ver con el pago de los perjuicios causados a los integrantes de las comunidades, la Corte Constitucional declaró la nulidad de dicha orden por considerar que se desconocía el precedente jurisprudencial de dicha Corporación.  Empero, señaló que su anulación no implicaba la negación de la responsabilidad de la empresa, ni se desconocía el derecho de las comunidades afectadas de acudir ante la jurisdicción respectiva para reclamar la indemnización de los perjuicios por los daños ocasionados, “tal y como aparecen procesalmente acreditados en el trámite de la acción de tutela”[16]; una afirmación más, que corrobora la falta de adopción de medidas por parte de Cerro Matoso S.A. y del Estado colombiano.

 A decir verdad, el caso Cerro Matoso es sin duda uno de los tantos casos en donde los principios rectores sobre las empresas y los derechos humanos se vieron y se ven afectados, pues indudablemente, dos de sus elementos fundamentales: 1) La obligación del Estado de proteger los abusos contra los derechos humanos por parte de terceros, en este caso la empresa; y 2) la responsabilidad empresarial de respetar los derechos humanos, estuvieron en pleno desuso, en primer lugar, porque no solo es obligación del Estado prevenir, investigar, castigar y reparar, sino también promover y asesorar de manera eficaz a las empresas sobre cómo respetar los derechos humanos en sus actividades[17]; y en segundo lugar, porque, como bien señala el principio 12 de Ruggie, las empresas deben respetar los derechos humanos internacionalmente reconocidos, verbigracia la consulta previa[18], esto, sin olvidar que deben contar con procesos de debida diligencia que les permita identificar, prevenir, mitigar y rendir cuentas sobre su impacto en los derechos humanos.[19]

Ahora bien, en materia de reparación como tercer elemento fundamental de los principios rectores, su no vulneración no está en entredicho, pues aunque la Corte Constitucional en su sentencia ordenó el pago de los perjuicios causados, la misma Corporación en el Auto 616/18 declaró la nulidad de dicha indemnización, postergando las medidas de reparación, por cuanto en la misma providencia se advierte que en la acción de tutela quedaron debidamente probados los daños y perjuicios causados a las ocho comunidades, luego, será la jurisdicción contencioso administrativa quien deberá determinar “la existencia” de unos daños que ya fueron probados y avalados por el Tribunal Constitucional, dado que la discusión en sí misma no era el derecho a la reparación, sino la procedencia por vía de acción constitucional.

Por otra parte, no obstante a que las comunidades llegaron a un acuerdo económico con la empresa[20] y que en principio denotaría por parte de ésta un interés de asumir su responsabilidad frente al daño provocado en virtud del principio 22,  aún existe un sin sabor frente al papel que debe asumir el Estado en este aspecto, pues pocos efectos tiene, aunque denota un gran avance, ser el primer país no Europeo en adoptar un Plan Nacional de Acción de Empresas y Derechos Humanos si al momento de enfrentar la tensión desarrollo, empresa privada y respeto por los derechos humanos y comunitarios, se da un valor preferente al primero de ellos, cuando el verdadero reto y objetivo debe ser no solamente promover el desarrollo económico, sino también un enfoque diferencial que permita una mayor participación de comunidades locales y víctimas en la toma de decisiones.[21]  

BIBLIOGRAFÍA

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CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU-123 de 2018.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-733 de 15 de diciembre de 2017

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-461 de 14 de mayo de 2008. 

CORTE CONSTITUCIONAL, Auto 616 de 20 de septiembre de 2018

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DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Informe Defensorial Explotación de Níquel Proyecto Cerro Matoso – Montelíbano, Córdoba. Bogotá, 2014.

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MARTÍNEZ, William; CARRILLO-SANTARELLI, Nicolás, La responsabilidad empresarial en Colombia: un análisis desde el derecho interno y el derecho internacional público. En: TOLE, Julián (Ed). Desafíos para la regulación de los Derechos Humanos y las Empresas: ¿Cómo lograr proteger, respetar y remediar?, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2019, pp. 317-372

ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos. Puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para “proteger, respetar y remediar”. Naciones Unidas, Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos: Nueva York – Ginebra 2011.

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VARGAS, Fernando. Minería, conflicto armado y despojo de tierras: Impactos, desafíos y posibles soluciones jurídicas. En: GARAY, Luis (Dir). Minería en Colombia: Derechos, Políticas Públicas y Gobernanza. Bogotá: Contraloría General de la República, 2019, pp 57-87.

TOLE, Julián. El primer país no europeo en implementar el Plan Nacional de Acción sobre Derechos Humanos y empresas En: TOLE, Julián (Ed). Desafíos para la regulación de los Derechos Humanos y las Empresas: ¿Cómo lograr proteger, respetar y remediar?, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2019, pp. 211-245

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[1] Cerro Matoso, Planeta Rica y Uré.

[2] Ituango, Morro Pelón y Medellín

[3] BOLAÑOS, Diego; GONZÁLEZ, Paula; REYES María. Análisis de las causas del impacto socioeconómico y ambiental de la minería a cielo abierto en la región del Alto San Jorge – Córdoba Colombia. Caso Cerro Matoso. Bogotá, 2017. Tomado de: https://ciencia.lasalle.edu.co/economia/323

[4] VARGAS, Fernando. Minería, conflicto armado y despojo de tierras: Impactos, desafíos y posibles soluciones jurídicas. En: GARAY, Luis (Dir). Minería en Colombia: Derechos, Políticas Públicas y Gobernanza. Bogotá: Contraloría General de la República, 2019, pp 57-87. Tomado de: https://www.contraloria.gov.co/documents/20181/472306/01_CGR_mineria_I_2013_comp.pdf/40d982e6-ceb7-4b2e-8cf2-5d46b5390dad

[5] Defensoría del Pueblo. Informe Defensorial Explotación de Níquel Proyecto Cerro Matoso – Montelíbano, Córdoba. Bogotá, 2014. Tomado de: https://www.defensoria.gov.co/es/public/Informesdefensoriales/825/Explotación-de-Niquel-Proyecto-Cerro-Matoso-–-Montel%C3%ADbano—Córdoba-Explotación-de-Niquel-Proyecto-Cerro-Matoso-Informes-defensoriales—Medio-Ambiente.htm

[6] BOLAÑOS. Op cit

[7]  MARTÍNEZ, William; CARRILLO-SANTARELLI, Nicolás, La responsabilidad empresarial en Colombia: un análisis desde el derecho interno y el derecho internacional público. En: TOLE, Julián (Ed). Desafíos para la regulación de los Derechos Humanos y las Empresas: ¿Cómo lograr proteger, respetar y remediar?, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2019, pp. 317-372

[8] TOLE, Julián. El primer país no europeo en implementar el Plan Nacional de Acción sobre Derechos Humanos y empresas En: TOLE, Julián (Ed). Desafíos para la regulación de los Derechos Humanos y las Empresas: ¿Cómo lograr proteger, respetar y remediar?, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2019, pp. 211-245

[9] Corte Constitucional, Sentencia SU-123 de 2018.

[10] Corte Constitucional, Sentencia T-733 de 15 de diciembre de 2017

[11] Corte Constitucional, Sentencia C-461 de 14 de mayo de 2008. 

[12] RODRÍGUEZ, Gloria. De la consulta previa al consentimiento libre, previo e informado a pueblos indígenas en Colombia. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario – Grupo Editorial Ibáñez, 2017. DOI: doi.org/10.12804/tj9789587389081

[13] Corte Constitucional, Sentencia T-733 de 15 de diciembre de 2017.

[14] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 27 de junio de 2012, Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku contra Ecuador párrafos 299 – 300.

[15] ESTRADA, Alexei; PEREZ, Edward, Los deberes de la empresa en la protección del derecho a un medio ambiente sano según la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: TOLE, Julian (Ed). Desafíos para la regulación de los Derechos Humanos y las Empresas: ¿Cómo lograr proteger, respetar y remediar?, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2019, pp. 23-73

[16] Corte Constitucional, Auto 616 de 20 de septiembre de 2018.

[17] Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos. Puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para “proteger, respetar y remediar”. Naciones Unidas, Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos: Nueva York – Ginebra 2011. Recuperado de: https://n9.cl/ezb6f

[18] Ibidem

[19] Ibidem, – Principios 15.b); y 17 a 20.

[20] https://www.wradio.com.co/noticias/actualidad/comunidades-indigenas-de-cerro-matoso-recibiran-160000-millones-de-indemnizacion/20191021/nota/3968561.aspx

[21] TOLE, Julián. Op cit