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26 de julio de 2021

Retos de la consulta previa en la “nueva normalidad”

Por: Laura Melissa Magnussen Gonzales

Colombia se ha reconocido a sí misma como un país pluriétnico y multicultural, lo que ha implicado asumir unos deberes y obligación frente a las comunidades que habitan en su territorio. Una de las herramientas que ha empleado para estos fines, ha sido la firma de algunos acuerdos internacionales como el Convenio 169 de la OIT Sobre Pueblos Indígenas, Pueblos Tribales en Pueblos Independientes. Este instrumento internacional fue ratificado por el Gobierno colombiano por medio de la ley 21 de 1991, el cual entre sus disposiciones consagra la consulta previa como un mecanismo para la protección de los derechos de los pueblos indígenas y tribales (Vallejo). Sin embargo, en medio de la crisis generada por la COVID- 19, el gobierno colombiano tomó la decisión de suspender las visitas de verificación y reuniones de consulta previa por razones de bioseguridad.

 

Ahora bien, el gobierno al advertir que la emergencia sanitaria empeoraba y que no tenía una solución inmediata, el Ministerio de Interior decidió mediante circular CIR2020-29 y DMI1000   modificar el procedimiento que se empleaba para realizar la consulta previa, pasando de la presencialidad a la virtualidad. Esta noticia fue comunicada a los representantes de las comunidades indígenas, ROM, negras, afrocolombianas raizales y palenqueras, causando inconformidad en estas.

 

En tal contexto, las próximas líneas tiene como propósito analizar uno de los lineamientos básicos que deben seguir las consultas previas de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, particularmente, en la sentencia T- 038 del 2018, en donde se interpretó el alcance de la participación  efectiva de los pueblos consultados y su repercusión en las nuevas medidas planteadas por el Gobierno Nacional; teniendo en cuenta -a grandes rasgos-, la visión de las comunidades, el Gobierno y las empresas. Así, lo señalo la Corte:

 

“Por medio de las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la participación sea activa significa que no equivale a la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas”. (Corte Constitucional, 2018)

 

La sentencia menciona otros elementos, que son los siguientes:

  1. el objetivo de la consulta es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas y afrodescendientes sobre medidas que las afecten (esto es, normas, políticas, planes, programas, etc.)
  2. el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto, para la eficacia de la consulta
  3. la consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye, por lo tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de la OIT (Corte Constitucional, 2018).

 

 Finalmente, la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes.

 

Teniendo en cuenta esta interpretación, resulta cuando menos cuestionable el rol del internet o la virtualidad como un mecanismo que permite garantizar la participación activa y efectiva de las comunidades, donde claramente no se trata de un mero procedimiento de notificación, ni mucho menos una reunión informativa o de socialización de proyectos. Por el contrario, la consulta previa es un derecho fundamental y un verdadero mecanismo de participación.

 

Otra dificultad que se suma al mecanismo de consulta previa virtual, son las dificultades de acceso al internet propias de los territorios, como: la escasa conectividad, la dificultad para obtener dispositivos electrónicos, la ausencia de conocimiento en el manejo de programas digitales etc. Sin olvidar que la virtualidad desnaturaliza uno de los elementos propios de la consulta y es el relacionamiento con los contextos territoriales y el conocimiento de los actores involucrados.

 

Una vez presentada la iniciativa de las consultas previas remotas, las comunidades indígenas realizaron de inmediato un comunicado manifestando su inconformidad por esta propuesta. Un ejemplo de ello fue el comunicado de la Organización Nacional de Pueblos Indígenas de la Amazonia Colombiana (OPIAC), en el cual solicitan la revocatoria inmediata de esta medida, al señalar que:

 

“…vulnera derechos fundamentales como a la consulta previa y la participación, mediante un acto administrativo de menor jerarquía, de facto y de mala fe pretende un nuevo mecanismo que no se compadece a la realidad social, política, económica, cultural y territorial. Tal como lo han manifestado otras organizaciones indígenas, el Ministerio Público, la circular externa, ha sido expedida abiertamente en oposición a la constitución y la ley…” (Organización Nacional De Los Pueblos Indígenas De La Amazonía Colombiana (OPIAC), 2020)

 

Adicionalmente, las comunidades argumentaron que las decisiones sobre consulta previa son materia de Ley Estatutaria y de diálogo con la Mesa Permanente de los Pueblos Indígenas. Procedimiento que fue ignorado por el gobierno, sin ninguna justificación válida, ni siquiera el Estado de Emergencia.

 

Asimismo, en el comunicado se exalta algunas de las barreras que existen, como que el 90% de las comunidades amazónicas no tienen conectividad y por lo tanto no garantiza una verdadera participación, ni se tuvo en cuenta que el desplazamiento a centros urbanos por motivos de conexión pone en riesgo de contagio a las comunidades, dando como resultado una violación a sus derechos, por lo que solicitaron:

 

“…se revoque de manera directa, y de forma inmediata, ya que está atenta contra el debido proceso, el derecho a la participación real y efectiva de los pueblos indígenas de la amazonia colombiana, así como todos los derechos adquiridos en materia de consulta previa, libre e informada, jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional y el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo – OIT”. ((OPIAC), 2020)

 

Finalmente, dadas las diferentes manifestaciones de rechazo por parte de las comunidades y en general de la sociedad, el gobierno tomó la decisión mediante la Circular CIR2020-42 y DMI-1000 del Ministerio de Interior revocar el acto administrativo, que proponía la consulta previa remota, como una solución a la situación excepcional de la crisis sanitaria. Aunque esta decisión fue celebrada por las comunidades, otros sectores políticos y empresariales mostraron una vez más su inconformidad, debido a la ausencia de seguridad jurídica, que ha tenido en estos 30 años de vida de la consulta previa. Este malestar se evidencio, el 3 de abril del 2020, en donde algunos empresarios le enviaron una carta al presidente Iván Duque, manifestando su rechazo frente a la decisión tomada al consideran la necesidad y urgencia de flexibilizar los trámites de las consultas previas, licencias ambientales y regalías, en una suerte de simplificación (Rojas, 2020).

 

En conclusión, la consulta previa no solo es un instrumento que permite la participación de las comunidades indígenas, sino que también se debe considerar un derecho fundamental, el cual tiene especial protección a nivel constitucional e internacional. Por lo tanto, emplear métodos que simplifiquen el proceso participativo, significa una vulneración y un retroceso de los derechos que han sido reconocidos a los grupos minoritarios a lo largo de la historia.

 

Como instancia final, hay que preguntarse cuál será el futuro del procedimiento de las consultas previas en el país, teniendo en cuenta que la coyuntura de la COVID-19 no cesará en un largo periodo de tiempo. En consecuencia, hasta que no se logre un nivel significativo de inmunización en la población nacional, se deberá considerar procedimientos alternativos que no representen un riesgo para las comunidades y que le sean fiel a los principios de la consulta previa.

 

En ese sentido, es importante recordar que el sistema legal no es rígido, sino que debe adaptarse a las necesidades sociales, como es el caso de la emergencia sanitaria la cual debe verse como una oportunidad y no como un obstáculo para repensar, proponer y ejecutar consultas previas en lo que se ha considerado la “nueva normalidad”.

 

Referencias:

 

  • Comisión Nacional de Territorios Indígenas (CNTI) COMUNICADO PÚBLICO RECHAZO A MECANISMOS VIRTUALES DE CONSULTA PREVIA. 2020.

–       Semana Sostenibilidad. La Procuraduría pide revocar las consultas previas por medios virtuales con pueblos étnicos. Semana sostenible, 2020 Recuperado de: https://sostenibilidad.semana.com/actualidad/articulo/procuraduria-pide-revocar-las-consultas-previas-virtuales-con-pueblos-etnicos/49969

  • Organización Nacional de Pueblos Indígenas de la Amazonia Colombiana (OPIAC) Solicitud Revocatoria Directa Circular Externa CIR2020-29-DMI-1000 del 27 de marzo 2020: Consulta Previa Virtual.

–       Organización Nacional de Pueblos Indígenas de la Amazonia Colombiana (OPIAC) Revocatoria Directa Circular Externa CIR2020-29-DMI-1000 del 27 de marzo 2020: Consulta Previa Virtual. Información recuperada de: https://opiac.org.co/revocatoria-directa-circular-externa-cir2020-29-dmi-1000-del-27-de-marzo-2020-consulta-previa-virtual/

 

 

 

 

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