El blando compromiso de naciones unidas en materia de empresas y derechos humanos

La problemática de Empresas y Derechos Humanos en el seno de Naciones Unidas data de la década de los setenta debido a las graves violaciones de derechos humanos que empezaron a conocerse por la actuación de las empresas transnacionales al régimen del Apartheid, el golpe militar en Chile y su participación en graves crímenes[1]. Cincuenta años después, la situación parece no haber cambiado, ya que denuncias sobre aumentos en las jornadas de trabajo, despidos injustificados, contratación a menores de edad, contaminación ambiental y patrocinio a grupos criminales con el fin de obtener seguridad privada privilegiada por parte de estas empresas siguen llegando a Naciones Unidas sin una respuesta eficaz.

El Código Internacional de Conducta de las Multinacionales (1977), la Declaración Tripartita de Principios sobre las Empresas Multinacionales de la Organización Internacional del Trabajo (1977) y el Pacto Mundial de Naciones Unidas(2000) constituyen el primer bloque de disposiciones internacionales blandas o de soft low en el ámbito internacional, las cuales se han limitado a enunciar un mínimo de obligaciones dirigidas a la promoción y protección de los derechos humanos por parte de los Estados y las empresas transnacionales.

Las Normas de Derechos Humanos para Empresas (2003) y los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para “proteger, respetar y remediar” (2011) fueron la apuesta de Naciones Unidas en el nuevo milenio, representando un avance significativo en la responsabilidad de las empresas al incluir, además del reiterado compromiso de respetar, proteger y cumplir los derechos humanos y las libertades fundamentales, el deber de reparar los daños ocasionados  mediante disculpas, restitución, rehabilitación, compensaciones económicas o no económicas y sanciones punitivas, al haber provocado o contribuido a provocar consecuencias negativas[2].

Estos principios fueron adoptados por las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales en la revisión del año 2011, después de más de tres décadas de poco desarrollo e impacto de la primera versión, promulgada en 1976. Por lo que, con el fin de no repetir años de inactividad e inaplicabilidad, los Estados crearon una guía de procedimiento para fortalecer la operatividad de los Puntos Nacionales de Contacto -mecanismo creado para favorecer la eficacia y aplicación de las Directrices – otorgándoles criterios fundamentales de visibilidad, accesibilidad, transparencia y responsabilidad para fomentar el cumplimiento en su funcionalidad[3].

Los Puntos Nacionales de Contacto se constituyeron entonces, en un instrumento importante en materia de responsabilidad empresarial al ser un medio de recepción y trámite de quejas sobre derechos humanos[4]; y aunque su naturaleza y adopción por las empresas sea estrictamente voluntario y los Estados aduzcan falta de capacidad económica y de recursos humanos para implementarlos,[5] estas disposiciones se han incorporado en códigos de buenas conductas como desarrollo de las prácticas empresariales.

Así, los Estados empezaron a implementar estas prácticas como mecanismos para responsabilizar y sancionar las conductas de las empresas. En Europa estas iniciativas empezaron a desollarse desde el año 2001 por decisión y fomento de la Comisión Europea, en articulación con las diversas disposiciones internacionales existentes,[6]las cuales fueron mutando a preceptos más duros y vinculantes mediante la adopción de normatividad y políticas públicas por parte de los Estados con relación a la exigencia del respeto de los derechos humanos por las empresas, hasta el punto, en que varios Estados incorporaron en sus ordenamientos jurídicos determinaciones sobre responsabilidad social empresarial como Francia[7] y responsabilidad penal de las empresas, caso Francia[8], España[9] y Holanda[10].

En América Latina y África, a diferencia de los países europeos y en el marco de espacios de integración y cooperación como el Foro Regional sobre Empresas y Derechos Humanos para América Latina y el Caribe y la Red de Instituciones Nacionales Africanas de Derechos Humanos, los códigos de buena conducta y planes nacional de acción son iniciativas que se encuentran en proceso de desarrollo. En este aspecto, Colombia se posicionó como el primer Estado no europeo en tener un Plan Nacional de Acción en Derechos Humanos y Empresas,[11]seguido por Chile que lanzó su Plan de Acción en 2017.

En consideración de la Friedrich Ebert Stiftung, estos Planes de Acción presentan algunas fallas estructurales o deficiencias en su elaboración al no contener elementos que permitan hacer frente a las violaciones a los derechos humanos,[12]más aún cuando estos Planes se han convertido en políticas de gobierno y no de Estado. Ejemplo de ello, es que en el período presidencial de Iván Duque Márquez, el segundo Plan Nacional de Acción ha tenido un gran retroceso, en comparación con el proceso adelantado por el gobierno de Juan Manuel Santos desde el año 2013, cuando se inició con la elaboración, preparación, discusión e implementación del Plan Nacional de Acción en Derechos Humanos y Empresas[13].

Es por ello, que activistas de derechos humanos consideran que este segundo bloque de disposiciones internacionales son una versión mejorada de estándares no vinculantes para las empresas[14], ya que estas iniciativas no contienen obligaciones jurídicamente vinculantes conforme al derecho internacional, sino una responsabilidad de respetar los derechos humanos por parte de las empresas.[15]

Como consecuencia, los Estados han encontrado en estos instrumentos una invitación para transcribir las obligaciones de proteger, respetar y remediar los derechos humanos en códigos de buena conducta y planes nacionales en sus ordenamientos jurídicos internos, los cuales no cuentan con ningún tipo de seguimiento o sanción a las medidas allí contempladas. Por lo que, ante una eventual violación a los derechos humanos por parte de una empresa, no se configuraría ninguna responsabilidad internacional, dado que estos principios al estar fundamentados en la creencia de que las empresas no tienen obligaciones jurídicamente vinculantes conforme al derecho internacional niegan de entrada una futura responsabilidad internacional de las personas jurídicas derivadas del incumplimiento de su deber respetar los derechos humanos.

Ante este escenario de disposiciones voluntarias, se agrega a la “caja de herramientas”[16] la propuesta del gobierno ecuatoriano de elaborar un instrumento internacional jurídicamente vinculante sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos, aprobada mediante la resolución 26/9 por el Consejo de Derechos Humanos, con el objetivo de regular las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas en el derecho internacional de los derechos humanos.

Sin embargo, seis años después pareciera que la comunidad internacional no quisiera dar el gran paso a la vinculatoriedad en la regulación de empresas y derechos humanos, dado que a la fecha no existe un texto definitivo o un compromiso unánime o mayoritario de los Estados en terminar y adoptar el texto final, siendo cada vez más evidente las oposiciones debido a la influencia económica que se desprende de la actividad transnacional camuflada bajo pretextos en afectaciones a sus respectivas políticas exteriores[17].

En esa medida, el compromiso de Naciones Unidas se ha circunscrito en emitir una serie de disposiciones que no tienen un efecto jurídico real o vinculante para las empresas transnacionales ni para los Estados, evitando tomar medidas que los obliguen al pleno cumplimiento y respeto de los derechos humanos; evidenciando así, un declive en su modelo de desarrollo, al permitir que sus decisiones se vean influenciadas por el poder que ejercen algunos Estados y las empresas al interior de la organización.

[1] FEENEY, P. Empresas y derechos humanos: la lucha por la rendición de cuentas en la ONU y el rumbo futuro de la agenda de incidencia. SUR-Revista Internacional de Derechos Humanos, 2009, vol. 6, no 11.

[2] NACIONES UNIDAS. Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para “proteger, respetar y remediar, 2011, arts. 22 – 25

[3] ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT. Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales. OECD Publishing, 2013.

[4] RUGGIE, John Gerard y NELSON, Tamaryn. Human Rights and the OECD Guidelines for Multinational Enterprises: Normative Innovations and Implementations Challenges. Brown Journal World Aff., 2015, vol. 22, p. 99.

[5] CANTÚ RIVERA, Humberto. La OCDE y los derechos humanos: el caso de las Directrices para Empresas Multinacionales y los Puntos de Contacto Nacional. Anuario mexicano de derecho internacional, 2015, vol. 15, p. 611-658.

[6] COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. LIBRO VERDE: Fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de las empresas. Bruselas, 2001.

[7] DESBARATS, Isabelle. La RSE «à la française»: où en est-on?. Droit social, 2018, no 6, p. 525.

[8] BOSSARD, M.; PINEDA, D. Análisis del marco europeo y francés de la relación Derechos Humanos y empresas. En: TOLE, J. (Ed) Desafíos para la Regulación de los Derechos Humanos y las Empresas: ¿Cómo lograr proteger, respetar y remediar? Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2019, pp. 433-485.

[9] BERNAL, Javier. Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Cuadernos del Tomás, 2012, no 4, p. 121-156.

[10] SÁNCHEZ, Pedro Donaires. Responsabilidad penal de la persona jurídica en el derecho comparado. Derecho y cambio social, 2013, vol. 10, no 31, p. 24.

[11] Consejería Presidencial para los Derechos Humanos. En empresas y derechos humanos Colombia debe seguir construyendo sobre lo construido, 2 de agosto de 2018, disponible en <http://www. derechoshumanos.gov.co/Prensa/2018/Paginas/empresas-derechos-humanos-colombiacontruir-sobre-construido.aspx>, citado por TOLE, Julián. El primer país no europeo en implementar el Plan Nacional de Acción sobre Derechos Humanos y Empresas. Unversidad Externado de Colombia, 2019.

[12] FRIEDRICH EBERT STIFTUNG. Empresas Transnacionales y Derechos Humanos ¿Cómo garantizar que se haga justicia?, 2017

[13] TOLE, Julián. El primer país no europeo en implementar el Plan Nacional de Acción sobre Derechos Humanos y Empresas. En: TOLE, Julián (Ed). Desafíos para la regulación de los derechos humanos y las empresas: ¿Cómo lograr proteger, respetar y remediar? Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2019.

[14] RODRÍGUEZ, César (Ed). Empresas y derechos humanos en el siglo XXI: la actividad corporativa bajo la lupa, entre las regulaciones internacionales y la acción de la sociedad civil. Siglo XXI Editores, 2019.

[15] DEVA, Surya. Empresas y derechos humanos: ¿momento de ir más allá del “presente”? En: RODRÍGUEZ, C. (Ed), Empresas y Derechos Humanos en el siglo XXI (págs. 99-116). Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores, 2018.

[16] RUGGIE, John Gerard. ¿Jerarquía o ecosistema? En: RODRÍGUEZ, C., Empresas y Derechos Humanos en el siglo XXI. Buenos Aires: Sigo Veintiuno Editores, 2018, pp. 75-96.

[17] RIVERA, Humberto Cantú. Apuntes sobre la cuarta sesión del Grupo de Trabajo Intergubernamental y el Proyecto Cero de la Convención sobre derechos humanos y empresas. En: TOLE, J. Desafíos para la regulación de los derechos humanos y las empresas: ¿Cómo lograr proteger, respetar y remediar? Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2019.